就《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》答記者問

為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依法保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)建筑市場秩序，促進(jìn)建筑市場健康發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)第1751次會(huì)議討論，通過了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》(以下簡稱《解釋》)。值此司法解釋公布之際，最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就《解釋》的有關(guān)問題接受了記者采訪。

記者：請(qǐng)介紹一下《解釋》出臺(tái)的背景。

答：長期以來，最高人民法院高度重視建設(shè)工程施工合同糾紛案件審判工作，指導(dǎo)各級(jí)人民法院審理了大量建設(shè)工程施工合同糾紛案件，針對(duì)司法實(shí)踐中帶有普遍性的問題出臺(tái)了一系列司法解釋和司法政策。

2004年，最高人民法院制定了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋（一）》），于2005年1月1日起施行。

《建設(shè)工程司法解釋（一）》對(duì)統(tǒng)一法律適用、保障工程質(zhì)量、規(guī)范建筑市場、保護(hù)各類主體尤其是農(nóng)民工等弱勢(shì)群體合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用。自《建設(shè)工程司法解釋（一）》施行十四年來，建筑市場發(fā)生了新變化、司法實(shí)踐出現(xiàn)了新問題、管理政策有了新突破，進(jìn)一步制定和完善建設(shè)工程施工合同糾紛領(lǐng)域的司法解釋，指導(dǎo)全國法院加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同糾紛案件審判工作，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

制定《解釋》是貫徹中央方針政策，促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的重要抓手。建筑業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)，對(duì)吸納農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動(dòng)力、帶動(dòng)關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、推動(dòng)城鄉(xiāng)建設(shè)和民生改善的作用愈加突顯。改革開放以來，我國建筑業(yè)取得了長足發(fā)展。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，1978年，我國建筑業(yè)增加值為139億元，占GDP的比重為3.8%。到2017年，我國建筑業(yè)增加值達(dá)到55689億元，年均增速為16.6%，占GDP的比重達(dá)到6.7%。我國推進(jìn)城市化進(jìn)程、實(shí)施“鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略”和“一帶一路”戰(zhàn)略、開展供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)提質(zhì)增效都離不開建筑業(yè)的健康發(fā)展。

制定《解釋》是適應(yīng)建筑業(yè)投資經(jīng)營方式和監(jiān)管政策變化的客觀需要。我國正在開展工程建設(shè)項(xiàng)目審批制度改革試點(diǎn)工作，加快推進(jìn)工程總承包模式，在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域推進(jìn)政府與社會(huì)資本合作。2017年，國務(wù)院辦公廳下發(fā)《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》，優(yōu)化、放寬資質(zhì)資格管理。2018年3月，國家發(fā)改委頒布《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》，大幅度提高必須招標(biāo)工程的金額。

2018年5月，國務(wù)院辦公廳下發(fā)《關(guān)于開展工程建設(shè)項(xiàng)目審批制度改革試點(diǎn)的通知》，試點(diǎn)取消建設(shè)工程施工合同備案制度，對(duì)民間投資的房屋建筑工程試行由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式。

2018年9月，住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部作出《關(guān)于修改〈房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法〉的決定》，決定刪除該辦法第47條第1款中的“訂立書面合同后7日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送工程所在地的縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案”的規(guī)定。在經(jīng)營方式和管理政策不斷發(fā)展變化的同時(shí)，《合同法》《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律法規(guī)并無變化，如何做好二者銜接，需要進(jìn)一步發(fā)揮司法智慧，提出司法方案。

制定《解釋》是應(yīng)對(duì)建設(shè)工程施工糾紛案件司法審判面臨挑戰(zhàn)的客觀要求?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（一）》施行十四年來，建設(shè)工程施工合同糾紛案件數(shù)量和涉案標(biāo)的額雙雙大幅上升，新類型案件、新問題不斷涌現(xiàn)，為統(tǒng)一建設(shè)工程施工合同糾紛裁判標(biāo)準(zhǔn)提出了新的挑戰(zhàn)。2017年，全國法院審理一審建設(shè)工程施工合同糾紛案件10.29萬件。2018年，全國法院審理一審建設(shè)工程施工合同糾紛案件11.32萬件。建設(shè)工程施工合同履行期間長，影響因素多，涉及的管理性規(guī)定多，實(shí)踐中違法建筑、明招暗定、“黑白合同”、非法轉(zhuǎn)包、違法分包等問題突出，認(rèn)定事實(shí)與適用法律難度很大。

訴訟中的合同效力問題、鑒定問題、損失賠償問題、優(yōu)先權(quán)行使條件問題、實(shí)際施工人權(quán)利保護(hù)問題等缺乏統(tǒng)一裁判規(guī)則。建設(shè)工程施工合同糾紛與商品房買賣合同糾紛、民間借貸糾紛、勞動(dòng)爭議糾紛、執(zhí)行異議之訴糾紛等相互交織，處理難度增大。一些帶有普遍性的問題，亟需統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。

記者：請(qǐng)介紹一下《解釋》制定的過程。

答：最高人民法院高度重視《解釋》起草工作，早在2012年就啟動(dòng)了《解釋》立項(xiàng)，于當(dāng)年擬出征求意見稿，征求各高院意見，并先后到北京、河北、云南、江蘇等地調(diào)研。2017年6月，最高人民法院書面征求全國人大常委會(huì)法工委、原國務(wù)院法制辦、住建部、國家發(fā)改委等單位意見，并通過住建部、中國建筑業(yè)協(xié)會(huì)向有關(guān)專業(yè)人士征求意見，共收到反饋意見1000余條。對(duì)有關(guān)單位和社會(huì)各界提出的意見建議，最高人民法院認(rèn)真研究、積極采納，在征求意見稿的基礎(chǔ)上對(duì)《解釋》條文作了修改完善。

在起草《解釋》的過程中，最高人民法院堅(jiān)持了以下原則：一是尊重立法精神與堅(jiān)持問題導(dǎo)向相統(tǒng)一。《解釋》在現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)建設(shè)工程施工合同糾紛案件審判實(shí)踐中的突出問題作了規(guī)定。二是重視弱者權(quán)利保護(hù)與注重各方利益平衡相統(tǒng)一?！督忉尅?span style="box-sizing:border-box !important;padding-bottom:0px;margin:0px;padding-left:0px;padding-right:0px;max-width:100%;word-wrap:break-word !important;color:#FF0000;padding-top:0px;">加強(qiáng)對(duì)農(nóng)民工等弱勢(shì)群體的保護(hù)，同時(shí)堅(jiān)持對(duì)各類民事主體予以平等保護(hù)，做好各方當(dāng)事人之間的利益平衡。三是著力解決當(dāng)前問題與著眼行業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展相統(tǒng)一?！督忉尅吩?span style="box-sizing:border-box !important;padding-bottom:0px;margin:0px;padding-left:0px;padding-right:0px;max-width:100%;word-wrap:break-word !important;color:#FF0000;padding-top:0px;">著重解決“黑白合同”、實(shí)際施工人權(quán)利保護(hù)等當(dāng)前司法實(shí)踐中的突出問題的同時(shí)，著力加強(qiáng)對(duì)建筑企業(yè)建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展。四是專業(yè)性與通俗性相統(tǒng)一。《解釋》注重提高解釋條文的針對(duì)性，強(qiáng)化專業(yè)用語規(guī)范性，同時(shí)又注重提高文字表述的通俗性，使整個(gè)《解釋》通俗易懂好用。

記者：《解釋》對(duì)保障建設(shè)工程質(zhì)量方面有什么舉措？

答：建設(shè)工程施工合同糾紛的特殊性在于，建設(shè)工程的最終所有人或者使用人往往不是發(fā)包人、承包人等建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人，而是購房人或者其他不特定的社會(huì)主體。建設(shè)工程具有顯著的公共性。這使得建設(shè)工程施工合同涉及到公共利益和第三人利益保護(hù)問題。司法對(duì)公共利益和第三人利益的保護(hù)，主要通過保障建設(shè)工程質(zhì)量安全來實(shí)現(xiàn)。

在制定《解釋》過程中，考慮了多重價(jià)值取向，包括保障建設(shè)工程質(zhì)量、保護(hù)農(nóng)民工等弱勢(shì)群體利益、維護(hù)建筑市場秩序、促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展、平衡各方當(dāng)事人利益等。其中，保障建設(shè)工程質(zhì)量、保護(hù)人民群眾人身和財(cái)產(chǎn)安全始終位居第一。這是最高人民法院制定建設(shè)工程司法解釋和司法政策、指導(dǎo)下級(jí)法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的首要價(jià)值選擇。因此，保障建設(shè)工程質(zhì)量這一精神貫穿于整個(gè)《解釋》的始終。

例如，《解釋》堅(jiān)決維護(hù)招標(biāo)投標(biāo)市場秩序，明確規(guī)定建設(shè)工程質(zhì)量是建設(shè)工程施工合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，不允許招標(biāo)人和中標(biāo)人任意變更中標(biāo)合同的相關(guān)約定；規(guī)定建設(shè)工程質(zhì)量合格是承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的先決條件；規(guī)定在借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同的情況下，出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，等等。我相信，《解釋》的發(fā)布和施行，對(duì)于保障建設(shè)工程質(zhì)量、保護(hù)廣大人民群眾的人身和財(cái)產(chǎn)安全將發(fā)揮重要作用！

記者：《解釋》在保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益方面有什么舉措？

答：建筑業(yè)是勞動(dòng)密集型行業(yè)，是吸納農(nóng)村剩余勞動(dòng)力最多的行業(yè)之一。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2017年，全國農(nóng)民工的總量為2.8652億人。其中，建筑業(yè)吸納的農(nóng)民工占全部農(nóng)民工的比例為18.9%，位居前列。

但是建筑市場“兩個(gè)不規(guī)范”和社會(huì)信用機(jī)制缺失，導(dǎo)致農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)問題較為突出，農(nóng)民工“討薪難”問題尚未得到根本解決。建筑市場中存在的第一個(gè)不規(guī)范體現(xiàn)為，實(shí)踐中存在轉(zhuǎn)包工程、違法分包工程、借用資質(zhì)承包工程等違法現(xiàn)象。這導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同關(guān)系中出現(xiàn)多個(gè)施工主體，產(chǎn)生多份施工合同，法律關(guān)系復(fù)雜。有的情況下，實(shí)際干活的人拿不到工程價(jià)款，拿到工程價(jià)款的人并不實(shí)際干活。

建筑市場中存在的第二個(gè)不規(guī)范體現(xiàn)為，實(shí)際施工人內(nèi)部管理不規(guī)范，部分建筑工人尤其是大量農(nóng)民工與實(shí)際施工人之間沒有簽訂勞動(dòng)合同，沒有固定的勞動(dòng)關(guān)系。農(nóng)民工辛苦打工卻拿不到工錢的問題仍然存在。社會(huì)信用機(jī)制缺失進(jìn)一步加劇了這一問題。農(nóng)民工工資權(quán)益不僅依賴于施工人的誠實(shí)守信，之前任何一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，農(nóng)民工的工資權(quán)益都會(huì)受到損害。

《解釋》在特定情況下突破合同相對(duì)性原則，目的就是要打通保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人權(quán)益的通道，對(duì)處于弱勢(shì)地位的廣大農(nóng)民工的權(quán)益提供強(qiáng)有力的司法保護(hù)，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的社會(huì)公平?！督忉尅穼?duì)農(nóng)民工的權(quán)益保護(hù)體現(xiàn)在多個(gè)方面，主要包括，規(guī)定發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，不得損害建筑工人利益；繼續(xù)加強(qiáng)對(duì)實(shí)際施工人權(quán)益保護(hù)，規(guī)定發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，實(shí)際施工人有權(quán)向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟等。

記者：《解釋》的施行對(duì)我國建筑業(yè)發(fā)展和保護(hù)建筑領(lǐng)域的民營企業(yè)有何重要意義？

答：建筑業(yè)是我國的支柱產(chǎn)業(yè)，也是我國民營經(jīng)濟(jì)較為集中的行業(yè)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2017年，我國的建筑企業(yè)中，私營企業(yè)49645個(gè)，占全部企業(yè)的比重達(dá)56.4%；股份制企業(yè)32894個(gè)，占全部企業(yè)的比重達(dá)37.3%，其中大部分企業(yè)有私營經(jīng)濟(jì)持股；國有企業(yè)2187個(gè)，占全部企業(yè)的比重為2.5%；外商投資企業(yè)為218個(gè)，占全部企業(yè)的比重為0.2%。建筑業(yè)吸納了大量勞動(dòng)力。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，2017年在私營建筑企業(yè)和股份制建筑企業(yè)中的從業(yè)人員就達(dá)到了5168萬人，占全部建筑企業(yè)比重為93.4%?！督忉尅反龠M(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展，保護(hù)廣大民營建筑企業(yè)的權(quán)益主要體現(xiàn)在以下幾方面。

實(shí)踐中，有的發(fā)包人拖延支付建設(shè)工程價(jià)款，承包人起訴請(qǐng)求發(fā)包人支付建設(shè)工程價(jià)款后，發(fā)包人又以質(zhì)量不符合約定等為由，企圖繼續(xù)拖欠工程價(jià)款。《解釋》第7條規(guī)定，在此情況下，發(fā)包人就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費(fèi)用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。換言之，發(fā)包人僅提出抗辯、未提出反訴的，人民法院不應(yīng)支持，應(yīng)告知其提出反訴或者另訴解決，以保障承包人及時(shí)獲得建設(shè)工程價(jià)款。

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)對(duì)保護(hù)建筑施工企業(yè)意義重大。司法實(shí)踐中，對(duì)承包人的利潤是否可優(yōu)先受償?shù)膯栴}存在爭議。考慮到建筑行業(yè)是薄利行業(yè)，為了建筑行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，保護(hù)建筑企業(yè)的利益，《解釋》第21條規(guī)定將承包人的利潤納入了優(yōu)先受償?shù)姆秶?/span>

建筑市場上，很多民營建筑企業(yè)由于資質(zhì)管理等原因不能直接承包工程，但又是實(shí)際進(jìn)行建設(shè)工程施工的人。他們的權(quán)利缺乏合同保障?！督忉尅吩凇督ㄔO(shè)工程司法解釋（一）》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善了實(shí)際施工人權(quán)益保護(hù)的規(guī)定，要求人民法院在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額的基礎(chǔ)上，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，克服了司法實(shí)踐中有的涉及發(fā)包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任的判決無法執(zhí)行的問題。

此外，《解釋》還對(duì)承包人工程質(zhì)量保證金返還請(qǐng)求權(quán)、實(shí)際施工人對(duì)發(fā)包人的代位訴訟權(quán)等問題作了規(guī)定，積極為建筑業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展?fàn)I造良好的司法環(huán)境，為民營建筑企業(yè)權(quán)益提供全方位的司法保護(hù)。

記者：《解釋》對(duì)維護(hù)建筑市場秩序作了哪些規(guī)定？

答：建設(shè)工程領(lǐng)域關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)等方面的規(guī)定較為嚴(yán)格。為規(guī)避這些規(guī)定，建筑市場上存在圍標(biāo)串標(biāo)、明招暗定、“黑白合同”等違法違規(guī)行為，擾亂建筑市場秩序，也會(huì)影響建設(shè)工程質(zhì)量。

《解釋》堅(jiān)決維護(hù)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)市場秩序。《解釋》第1條就規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，應(yīng)當(dāng)按照中標(biāo)合同確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施等方式變相降低工程價(jià)款的行為，屬于背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容訂立合同的行為，該行為無效。

第9條規(guī)定，發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，又與承包人另行訂立背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的建設(shè)工程施工合同的，仍應(yīng)以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的依據(jù)，除非客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化。

最重要的是，第10條確定了一項(xiàng)基本原則，即當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容只要與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書的記載不一致，就應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的依據(jù)，以徹底杜絕“黑白合同”、明招暗定現(xiàn)象。

記者：《解釋》對(duì)保護(hù)市場誠信有什么針對(duì)性的舉措？

答：當(dāng)前我國社會(huì)誠信建設(shè)取得了較大的成績，但仍存在不足。在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，有的當(dāng)事人惡意不辦理相關(guān)審批手續(xù)或者登記手續(xù)，導(dǎo)致合同不能繼續(xù)履行，或者以此為由向人民法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)合同無效，企圖通過不誠信行為謀取不正當(dāng)利益。人民法院始終重視在建筑市場弘揚(yáng)誠實(shí)守信的良好風(fēng)氣。

《解釋》第2條第1款規(guī)定，發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的，其與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。同時(shí)，該條第2款又規(guī)定，發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

最高人民法院希望通過這條解釋逐步樹立一項(xiàng)裁判規(guī)則，即任何人不能從其不誠信的行為中獲利。人民法院將始終高舉誠實(shí)信用這面旗幟，保護(hù)善意當(dāng)事人的合法權(quán)益，絕不允許當(dāng)事人從不誠信行為中謀取不當(dāng)利益！